Notícia n. 3818 - Boletim Eletrônico IRIB / Julho de 2002 / Nº 514 - 18/07/2002
Tipo de publicação
Notícia
Coleções
Edição
514
Date
2002Período
Julho
Description
Contrato de c/v. Fração ideal. Resolução. Restituição de parte do valor pago. Código de Defesa do Consumidor. - Sérgio Jacomino, seleção e verbetação Processual civil e civil. Agravo de instrumento. Prequestionamento. Incorporação. Resolução do contrato. Restituição. Código de defesa do consumidor. - O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados constitui requisito de admissibilidade do recurso especial. - São aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor quando abusivas as cláusulas de resolução de contrato de incorporação. Decisão. Cuida-se de agravo de instrumento, interposto por Fênix Construtora e Incorporações Ltda. contra decisão monocrática que inadmitiu recurso especial arrimado na alínea “a” do permissivo constitucional. A ora agravada ajuizou ação de restituição de quantia paga c/c perdas e danos alegando, em síntese, que firmou contrato de promessa de compra e venda de frações ideais de imóvel que deveriam ser entregues em 10/11/1996, o que não ocorreu. Quitadas todas as parcelas estipuladas em contrato, ainda pagou mais dez prestações. Entretanto, apesar do projeto inicial não sofrer qualquer modificação, recebeu a cobrança de outras vinte e cinco parcelas, com as quais não concordou, motivo pelo qual pugnou pela procedência do pedido. Ajuizou, ainda a agravada, ação cautelar inominada em face da agravante e da Comissão de Condomínios do Residencial “Nas Rocas”, onde se deferiu liminar para suspender o leilão dos apartamentos objetos da lide. O D. Juízo monocrático julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a agravante à devolução das parcelas efetivamente pagas, corrigidas pela variação do INPC/IBGE, desde a data do efetivo desembolso, além de juros de 6% ao ano, capitalizados anualmente desde a data da citação, abatendo-se, a título de pena convencional, 5% do valor a ser reembolsado. Julgou, ainda, procedente a cautelar inominada incidental, tornando definitiva a liminar concedida. Irresignada, recorreu a agravante ao e. Tribunal a quo. O v. aresto restou assim ementado: “Ação ordinária. Contrato de compra e venda de imóvel. Devolução das parcelas efetivamente pagas. Cláusulas abusivas. Inadmissibilidade de retenção. Venda do imóvel do condômino desistente. Possibilidade. Em contrato particular de promessa de compra e venda, é abusiva não só a cláusula que veda a restituição das parcelas pagas, mas também a que só a permite em parcela mínima. Rescindido o contrato, não se pode impedir a venda, através de leilão público, dos imóveis pertencentes a condômino desistente.” Opostos embargos declaratórios pela agravante, foram os mesmos rejeitados. Irresignado, interpôs recurso especial alegando violação aos seguintes dispositivos legais: I- art. 2º, § 2º, da LICC, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor não revogou, nem tampouco alterou as disposições da Lei n. 4.591/64 que disciplina o regime jurídico dos condomínios em edificações e das incorporações imobiliárias, não havendo que ser aplicado à espécie e II — art. 63, da Lei 4.591/64, por ter o Tribunal a quo afastado a aplicação do referido dispositivo, aplicando os arts. 51 e 53 do CDC, quando o contrato não estabelece a retenção total das parcelas pagas, mas apenas, amparado na lei, estipulou uma forma de quitação do débito e devolução do remanescente à adquirente inadimplente. Inadmitido o recurso especial na origem por falta de prequestionamento do art. 2º § 2º, da LICC e por ter o Tribunal a quo aplicado à espécie a disciplina legal pertinente, foi interposto o presente agravo. Relatado o processo, decide-se. I- Do prequestionamento A alegada violação ao art. 2º § 2º, da LICC, não foi enfrentada pelo Acórdão recorrido, pelo que falece do prequestionamento viabilizador da via especial. Incide, no caso, o enunciado da Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. II— Da aplicabilidade do CDC ao contrato de incorporação Sustenta a agravante, em suas razões de recurso especial que o contrato celebrado seguiu os moldes previstos na Lei n. 4.591/61, havendo nele cláusula na qual se estabeleceu que em caso de inadimplência a Comissão de Representantes fica autorizada a vender as frações ideais do terreno e a sub-rogação do contrato de construção em leilão público. Afirma que qualificar tal cláusula de abusiva e nula de pleno direito, aplicando os arts. 51 e 53 do CDC, ofende o disposto no art. 63 da referida lei. O e. Tribunal a quo decidiu pela abusividade e conseqüente nulidade da mencionada cláusula pelos seguintes fundamentos, in verbis: “É abusiva, sendo nula de pleno direito, por tratar-se de norma resolutiva que beneficia o mais forte, a cláusula 13, §§1º e 2º, estipulando que, em caso de inadimplência, a Comissão de Representantes fica autorizada a vender as frações ideais de terreno e a sub-rogação do contrato de construção em leilão público, deduzindo-se do preço apurado as quantias em débito, despesas, honorários advocatícios, anúncios e 5% a título de comissão, 10% de multa, entregando-se ao adquirente o saldo devedor, se houver. Tal ocorre porque é abusiva não só a cláusula que veda a restituição integral, mas também a que só a permite em parcela mínima. Acrescente-se que, nos termos dos contratos, a autora quitou todas as prestações estipuladas, além de mais dez que lhe foram impostas, não concordando apenas com as outras vinte e cinco cobradas posteriormente, fato que, por si só, demonstra a ‘matchposition’ da construtora, a sua posição dominante no contrato.” Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que são aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor quando abusivas as cláusulas de resolução de contrato de incorporação, estando, portanto, o v. aresto vergastado conforme a jurisprudência dominante desta Corte. Confira-se a respeito os seguintes precedentes: “Incorporação. Resolução do contrato. Restituição. Lei 4.591/64. Código de defesa do consumidor. 1. O contrato de incorporação, no que tem de específico, é regido pela lei que lhe é própria (lei 4.591/64), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva. 2. A abusividade da cláusula de decaimento, com previsão de perda das parcelas pagas em favor do vendedor, pode ser reconhecida tanto na ação proposta pelo vendedor (art. 53 do CODECON) como na de iniciativa do comprador, porque a restituição é inerente à resolução do contrato e meio de evitar o enriquecimento injustificado. 3. Porém, não viola a lei o acórdão que examina fatos e contratos à luz do CODECON e nega a extinção do contrato de incorporação, afastando a aplicação da teoria da imprevisão e a alegação de culpa da empresa vendedora. Mantido o contrato, não há cuidar da devolução das prestações pagas. Recurso não conhecido (sumulas 5 e 7)” (REsp 80036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 25/03/1996). “Comercial. Promessa de compra e venda de imóvel. Perda do valor das prestações. (clausula abusiva). Inteligência dos arts. 51 e 53 do Código do Consumidor. I- Na exegese dos arts. 51 e 53 do Código do Consumidor são abusivas as cláusulas que, em contrato de natureza adesiva, estabeleçam, rescindindo este, tenha o promissário que perder as prestações pagas, sem que do negócio tenha auferido qualquer vantagem. II- Inviável na via do especial discutir dedução de quantias a título de despesas arcadas pelo promitente quando repelidas nas instancias ordinárias por envolver reexame de provas (sumula 7). III - recurso conhecido e improvido” (REsp 63.028/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 27/05/1996). De fato, a restituição de parcela mínima das prestações pagas, implica necessariamente em enriquecimento sem causa do promitente vendedor. É também lógico deduzir-se que a condenação do promitente-vendedor à devolução integral dos valores pagos, constitui grave injustiça. Com o fim de solucionar a questão, tem a jurisprudência deste C. STJ admitido a retenção, pelo promitente-vendedor, de parte da quantia despendida pelo promissário- comprador, a título de reembolso das despesas incorridas com a venda do imóvel (publicidade, corretagem, elaboração de contratos, etc.) e a título de indenização, por ter o promissário-comprador dado causa à rescisão do contrato. E o v. acórdão recorrido, ao determinar a retenção de parte do valor pago pelo promitente-comprador, decidiu em consonância com o entendimento predominante nesta C. Corte, não tendo sido o quantum fixado objeto do recurso especial. Forte em tais razões, nego provimento ao presente agravo de instrumento. Brasília 19/6/2001. Ministra Nancy Andrighi, Relatora (Agravo de Instrumento nº 398.503/MG DJU 2/10/2001 pg. 310/311).
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3818
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