Notícia n. 3078 - Boletim Eletrônico IRIB / Novembro de 2001 / Nº 397 - 08/11/2001
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397
Date
2001Período
Novembro
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Palestra 3 - 3º painel O DIREITO DE SUPERFÍCIE RECRIADO PELA LEI Nº 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001. José Guilherme Braga Teixeira - Professor Titular de Direito Civil da Universidade Estadual Paulista - UNESP. - A Lei nº 1.257, de 10 de julho de 2001, já em vigor, instituiu, nos arts. 21 a 24, o direito de superfície urbana, recriando, de certa forma, um instituto jurídico que existiu no País antes da promulgação do Código Civil vigente. Realmente, era o Brasil ainda colônia portuguesa quando a lei pombalina de 9 de julho de 1773, §§ 11, 17 e 26, regulou, embora sem o nome de superfície, o direito de efetuar e manter construções e plantações, árvores incluídas, em imóvel alheio (1). E, proclamada a independência do Brasil, continuou o citado instituto a integrar a legislação pátria, por isso que, "já no ano seguinte, a lei de 20 de outubro de 1823, mandando vigorar, no Império, as Ordenações, leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal, até 25 de Abril de 1821, lhes dava uma autoridade provisória: enquanto se não organizar um novo Código, ou não forem especialmente alteradas" (2). Tratava-se a superfície de um direito real imobiliário de uso e gozo em prédio alheio, porém um direito real mais complexo, permitindo, por exemplo, a hipoteca da casa sem solo "quando a superfície do solo pertencia ao devedor: A superfície constituía um direito real...e o superficiario podia hypothecal-o", consoante o depoimento insuspeito de Lafayette(3). Com o passar dos anos, todavia, as condições gerais do País demonstraram serem ínfimas as vantagens que o instituto vinha prestando ao Brasil, razão pela qual a Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864 (4), aboliu a superfície do elenco dos direitos reais que admitiu (5). Na verdade, o número dos então opositores da superfície ia crescendo sempre mais, de tal modo que, já no ano de 1860, Teixeira de Freitas não a elencara no rol dos direitos reais que o seu projeto de código civil admitia (6), Carlos de Carvalho chegou a sugerir a sua eliminação em 1899 (7) e Lacerda de Almeida nem sequer de passagem a referiu no seu manual de direito das coisas de 1908 (8). Além disso, os trabalhos de elaboração do Código Civil. português de 1867, iniciados a partir de 1850, desconsideravam a superfície, a qual não foi contemplada em tal codificação. No Brasil, a primeira tentativa de readmissão da superfície ocorreu quando dos trabalhos da Comissão Revisora do Projeto de Código Civil de Clovis Bevilaqua, porém não vingou, não tendo o instituto sido admitido entre os direitos reais. Admitiu-o Orlando Gomes, no seu "Anteprojeto de Código Civil" de 1963: porém este, ao ser transformado no 'Projeto de Código Civil" da comissão formada por Caio Mário da Silva Pereira, Orosimbo Nonato e o mesmo Orlando Gomes, não teve consagrada a superfície dentre os direitos reais admitidos. Terceira e profícua tentativa se deu em 1975, com o "Projeto de Código Civil" da comissão de juristas supervisionada por Miguel Reale, que se encontra prestes a ser promulgado como o novo Código Civil Brasileiro. Antes, porém, de ter o projeto de Código Civil de 1975 recebido aprovação (simbólica, como ocorreu) da Câmara dos Deputados, foi publicada no Diário Oficial da União, no dia 11 de julho deste ano de 2001, a Lei nº 10.257, do dia anterior, que "regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais de política urbana e dá outras providências". Essa lei, que se autodenominou "Estatuto da Cidade", instituiu, nos arts. 21 a 24, o direito de superfície a ser aplicado em zonas urbanas dos municípios, direito de superfície esse que constitui o objeto da nossa exposição neste painel. Passamos, pois, a expor nossa opinião, procurando ser o mais sintético e objetivo possível. É nossa opinião que a Seção VII do Capítulo II do "Estatuto da Cidade" terá sido elaborada de forma apressada, regulando a superfície de modo simples e insuficientemente, de modo a merecer o sombrio anátema de L. C. Gonçalves à lei portuguesa nº 2.030, de 1948, que também criou um direito de superfície: "Assim reguladas, é de crer que o direito de superfície nunca passe do 'Diário do Governo' para a realidade jurídica." Passemos, contudo, ao trabalho. Do art. 21 ("caput" e § 1º) , emergem quatro questões: 1ª)- Qual o objeto desse direito de superfície? 2ª)- Por que sua concessão também por tempo indeterminado? 3ª) Por que constituído o direito mediante escritura pública? 4ª)- Por que esse direito de superfície abrange o subsolo? À primeira questão, temos que a omissão do artigo merece vir a ser suprida, porquanto o fato de constituir o direito de superfície criado pelo "Estatuto da Cidade" um instituto jurídico dentre os "instrumentos da política urbana" da Lei nº 10.257 e, por isso mesmo, do art. 182 da Constituição da República (o art. 183 se refere ao ou à usucapião), não autoriza a intuir que se destine a conceder ao superficiário apenas o direito de construir no imóvel. Demais disso, tratando-se de um direito novo, devem ser-lhe fixados todos os contornos. À segunda questão, devemos argumentar que repugna ao direito contemporâneo a perpetuidade, isto é, a duração indefinida ou indeterminada dos chamados "desmembramentos do domínio", quais sejam os direitos reais limitados de uso e gozo, como ainda ocorre com a enfiteuse (para nós as servidões não são desmembramentos do domínio apenas limitam parcialmente o exercício dele). A propósito da perpetuidade da enfiteuse, temos que essa característica terá sido uma das causas pelas quais esse instituto vem sendo ferrenhamente combatido, de tal sorte que o novo Código Civil, "de lege ferenda", a extinguirá, não a catalogando entre os direitos reais que expressamente elenca no art. 1.225 e proibindo a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses entre particulares, nos termos do art. 2.039. De nossa parte, aplaudimos a determinação do novo codificador de exigir a temporariedade do direito de superfície e já sugerimos anteriormente que não deva o prazo de sua concessão ultrapassar cinqüenta (50) anos. Pensamos que essa temporariedade poderá servir até mesmo como incentivo a novas concessões (9). Quanto à terceira questão, entendemos que o legislador incorreu em outra omissão, não conferindo, expressamente, o caráter de direito real à superfície, talvez por ter pensado que bastava fosse ela constituída por escritura pública registrada no cartório do registro de imóveis para que assumisse aquele caráter. Se não o fez propositadamente, deve ser alertado para a lição de Lafayette de que "A essência da superfície consiste em ser o direito real tirando-se-lhe a natureza de direito real, ela deixa de existir" (10). Se, porém, pretendeu seja a superfície um direito real, bastando, para tanto, exigir a sua constituição por meio de escritura pública e registro desta no cartório imobiliário, deve ser-lhe observado que no Brasil, ainda que possa haver opiniões contrárias, persiste vigorando a regra de constituírem os direitos reais um número fechado (numerus clausus"), só podendo ser criados pelo legislador expressamente e só por ele ser extinguidos. Com efeito, ser um direito constituído por escritura pública registrada no cartório do registro de imóveis (conforme exige o "caput" do art. 21 do "Estatuto da Cidade") e ser, em conseqüência, a sua extinção averbada no mesmo cartório (nos termos do S 2º do art. 24 da mesma lei) não lhe conferem o caráter de direito real. Não laborou em tal equivoco o codificador do novo Código Civil, regulando, "de lege ferenda", a superfície em título próprio (arts. 1.369 a 1.377), conferindo-lhe, com antecedência, o caráter de direito real (art. 1.125, II), cujo exemplo deveria ter sido seguido pela Lei nº 10.257, a fim de que o direito de superfície que criou não se restrinja a constituir um mero arrendamento ou um simples comodato, conforme sua concessão seja onerosa ou gratuita. A quarta questão se apresenta como sendo mais uma consideração vernacular, porém também jurídica e de coerência. Na verdade, somos de opinião que obras executadas exclusiva ou principalmente no subsolo merecem a criação de um direito que lhes seja próprio, mas não deveriam poder ser objeto do direito de superfície, que configura a parte superior do solo, sendo a palavra superfície composta da preposição "super" e do substantivo "facies", ambos latinos (11). Ainda a respeito do assunto, parece-nos que a pretendida utilização do subsolo estaria mais bem configurada na "concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social", prevista no art. 7º do Decreto-lei nº 271/67, por ser este um direito real resolúvel (como deve ser qualquer direito de superfície moderno). Demais disso, como o projeto de novo Código Civil brasileiro certamente deverá ser promulgado em breve tempo, ocorrerá conflito entre a disposição do parágrafo único do art. 1.369 e o § 1º do art. 21 do "Estatuto da Cidade", este dizendo que a superfície abrange o direito de utilizar o subsolo e aquele vetando tal utilização, exceto se a obra no subsolo for inerente ao objeto da concessão (12). Está bem previsto poder ser a superfície constituída gratuita ou onerosamente mas, sendo transmissível entre vivos e por causa de morte, será de bom alvitre determinar, expressamente, que não poderá o concedente exigir, a nenhum título, pagamento pela transferência. Essa determinação, aliás, vem sendo manifestada universalmente em matéria de transferência de direitos reais em geral (13). Entendemos, outrossim, que as preferências recíprocas conferidas ao proprietário e ao superficiário quando da alienação do imóvel ou do direito de superfície, estabelecidas no art. 22 do "Estatuto da Cidade", são justas e satisfazem às partes. Quanto a uma questão não ventilada pela Lei nº 10.257, somos de opinião que, em oportunidade futura, o Governo deverá legislar para proibir, expressamente, tanto a sub-superfície quanto o direito de construir sobre edifício alheio, por isso que tais empreendimentos não se conformam com o escopo do "Estatuto da Cidade" nem com a situação fática das cidades brasileiras. Já no que concerne à extinção da superfície, parece-nos ser a solução dos arts. 23 e 24 do "Estatuto da Cidade" insuficiente, por isso que tal extinção também poderá ocorrer por outros modos, dentre os quais o implemento de condição resolutiva constante do título de sua constituição, a consolidação do domínio do imóvel numa das partes, o falecimento do superficiário sem deixar herdeiros sucessíveis, a desapropriação. Deveria ter determinado outrossim, quais as conseqüências da extinção da superfície. Por fim, chamou nossa atenção a referência feita pelo § 3º do art. 21 do "Estatuto da Cidade" a uma "propriedade superficiária", assim como a uma "recuperação do domínio" pelo proprietário, quando da extinção do direito de superfície. E isso porque o direito de superfície que entendemos possível e preciso para o Brasil, conforme expusemos no nosso "Direito real de superfície", publicado pela Editora Revista dos Tribunais em 1993, impõe, desde logo, a existência de duas propriedades separadas: uma, a do solo, que remanesce ao titular do domínio do terreno outra, a da superfície, dita propriedade superficiária, que cabe ao superficiário durante o prazo de duração do instituto. Porém, uma tal dualidade de propriedades depende, no nosso entender, de várias providências, das quais as mais elementares devem ocorrer com a maior brevidade possível. Estas sãos as seguintes: 1ª)- dar à superfície da Lei nº 10.257 o caráter de direito real, fazendo-o de modo expresso 2ª)- estabelecer que o registro do título aquisitivo no cartório do registro de imóveis em que está registrado o terreno implicará a suspensão, quanto ao mesmo terreno, da regra aquisitiva da acessão imobiliária durante o tempo de duração do direito real de superfície, conferindo ao superficiário o domínio resolúvel da construção ou plantação (obra, superficiária) 3ª)- determinar qual é o objeto do direito de superfície e o prazo máximo de sua duração, autorizando possa ser renovado por prazo igual ou inferior, havendo interesse recíproco das partes. Entrementes, parece-nos que o registro de um tal direito real de superfície no cartório do registro de imóveis deva forçar a criação de uma matrícula auxiliar, com a mesma numeração e destinada a registrar todos os atos da propriedade superficiária, enquanto os atos que respeitem à propriedade do solo deverão continuar a ser registrados na matrícula do terreno. E isso em razão de deverem os dois domínios (propriedade do solo e propriedade superficiária) passar a ter existências separadas por todo o tempo de duração da superfície, podendo qualquer deles responder isoladamente por todos os tributos e encargos que sobre ele incidirem, inclusive ônus reais. Temos que é da existência desses dois domínios separados e da oneração da propriedade superficiária distinta da do solo que será possível ao direito real de superfície obter bom sucesso no Brasil. Falando em termos de regiões urbanas (e de construções apenas, embora o nosso livro refira também o direito de plantar em imóvel alheio, pois entrevê, ademais, contribuir para uma reformulação fundiária no Pais), o campo de aplicação da superfície é extensíssimo, compreendendo: a)construção de edifícios (destinados à locação de apartamentos residenciais ou de lojas e escritórios, a hotéis, hospitais, sanatórios, policlínicas, conjuntos poli-esportivos, museus e teatros) b)- incentivo à construção civil, com criação de novos empregos c)- incentivo ao crescimento e desenvolvimento das cidades d)- incentivo ao turismo e)- diminuição dos gastos das edificações, dado ser o preço da concessão da superfície necessariamente bem menor do que o preço de venda de um imóvel etc. A possibilidade de obtenção de empréstimos para a realização de seus empreendimentos, onerando a propriedade superficiária apenas (o que elimina a necessidade de anuência do senhor do solo), constituirá, para nós, a mola-mestra para o amplo desenvolvimento desse direito real de superfície no Brasil. Somos entusiasta, confessamos, de um direito real de superfície que seja temporário e que implique na concessão, ao superficiário, do direito de uso e gozo de terreno alheio para nele construir ou plantar e que confira, ao mesmo superficiário, a propriedade resolúvel da construção ou plantação, separada da propriedade do solo, durante o prazo por que a superfície for constituída. Notas (1) Gonçalves, Luiz da Cunha, "Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro", Editor Max Limonad, São Paulo, 1951, vol. I, p. 341. 2. Bevilaqua, Clovis, "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado", Editora Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1916, vol. 1, nas "Preliminares" com que inicia a obra. (3) Pereira, Lafayette Rodrigues, "Direito das Cousas", B.L. Garnier, Livreiro-Editor, Rio de Janeiro, 1877, vol. II, p.'62, nota 8. (4) Bevilaqua, Clovis, "Direito das Coisas", Editora Forense, 5ª edição, s/d, vol. II, p. 322: "A lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864, que reformou a legislação hipotecária então existente, estabelece a transcrição dos bens suscetíveis de hipoteca e dos direitos reais, como formalidade necessária à transmissão entre vivos dos primeiros e a constituição dos segundos, a fim de valerem a respeito de terceiros (art. 6º). E instituiu o registro geral para a transcrição desses atos e inscrição das hipotecas (art. 7º), o qual foi regulado pelo decreto nº 3.453, de 26 de abril de 1985". (5) Pereira, Lafayette Rodrigues, op. et loc. cit.: "Mas a citada lei abolio a superficie, deixando de enumeral-a entre os direitos reais, cuja existência respeitou (Lei, art. 6º, I), A superficie, sem a natureza de direito real, é incomprehensivel, e se confundiria plenamente com o arrendamento". O caso exemplifica um dos modos de extinção de direitos reais, como aplicação do sistema do número taxativo de tais direitos, vigente no País. (6) Teixeira de Freitas, Augusto, "Projeto de Código Civil ("Esboço"), Editora Typographia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1860: "Art. 3.703. A nenhum direito se atribuirá o caráter de direito real (art. 19) fora das espécies designadas neste título, e do modo pelo qual neste livro regula-se cada uma delas. Art. 3.704. Sobre coisas próprias são unicamente direitos reais: 1º O domínio 2º O condomínio. Art. 3.705., Sobre coisas alheias são unicamente direitos reais: 1º A enfiteuse 2º usufruto 3º O uso e a habitação 4º As servidões activas 5º direito de hipoteca 6º A anticrese 7º penhor. Art. 3.076. Julgar-se-á não escrita, para valer somente como constitutiva de direitos pessoais (art. 19), se por tal puder valer, toda, estipulação, ou disposição de ultima vontade, que constitua outros direitos reais, ou que modifique os permitidos ao contrario das disposições que os regulamentos". (7) Carvalho, Carlos Augusto de, "Direito Civil Brazileiro Recopilado ou Nova Consolidação das Leis Civis", Editora Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1899, p. 130: "Entre os direitos reais não se considerão a superfície e o laudemio". 8. Lacerda de Almeida, Francisco de Paula, "Direito das Cousas", J. Ribeiro dos Santos - Livreiro - Editor, Rio de Janeiro, 2 volumes, 1908-1910. A tal propósito, cumpre lembrar Coêlho Rodrigues, Antonio, "Projecto do Código Civil precedido da história documentada do mesmo e dos anteriores" Editora Typographia do Jornal do Comercio, de Rodrigues & C., Rio de Janeiro, 1897, p. 29: "Não trato ahi da superfície, por me parecer uma modalidade escusada do direito real." E Didimo Agapito da Veiga: "Pela sua analogia com a emphyteuse, instituto que preenche os fins da superficie, e a sorve em sua comprehensão, mais ampla, os contractos superficiarios, que por ventura, possam ter existência, ao tempo da promulgação do Codigo Civil ... a situação jurídica do superficiario é muito equiparavel a do enphyteuta d'ahi a não necessidade de incluir na nomenclatura dos direitos reaes a superfície ... " ("Manual do Código Civil Brasileiro, Editora Typographia do Jornal do Commercio, de Rodrigues & C., Rio de Janeiro, 1925, vol. IX, lª pt, pp. 30-31. (9) Teixeira, José Guilherme Braga, "O direito real de superfície", Editora Revista dos Tribunais, 1993, p.95. (10) Pereira, Lafayette Rodrigues, op.cit., vol. I, p. 6, nº. 25. Na página anterior, Lafayette esclareceu: "No estado atual do nosso direito são havidos como direitos ou onus reais: O usufruto, O uso, A habitação, As servidões, O penhor, A anticrese, A hipoteca. Também se considera como onus real o legado de prestação ou alimentos , expressamente consignado no imóvel. Afora os ditos direitos reais, quaisquer outros que os proprietários confiram a terceiros sobre os seus imóveis são tidos como pessoais. Deixarão, pois, de figurar entre os direitos reais: A superfície ..." (grifamos). (11) Assim pensamos, não obstante conhecermos o que dispõem o Código Civil alemão no art. 1.012, o Código Civil italiano no art. 955, e o "Reglamento da ley hipotecaria" cujo art. 16 ampliou o direito de superfície criado pela "Ley del régimen del suelo y ordenación urbana" espanhola. (12) A proibição de ser utilizada a superfície para realização de obras no subsolo não constava do Projeto nº 634/75 nem do Projeto nº 634-B/75, de Código Civil brasileiro que, já com redação final aprovada pela Câmara dos Deputados, foi enviado ao Senado Federal como sendo o projeto de lei da Câmara nº 118, de 1984, (mesmo em 26 de agosto de 1997, quando foi atualizado nesta última Casa). Foi a proibição supracitada acrescentada ao art. 1.368, como seu parágrafo único, pela Emenda do Relator, eminente Senador Josaphat Marinho, com a seguinte justificação: "É comum o entendimento de que o direito de superfície não se estende ao subsolo. Convém, entretanto, dispor a esse respeito, para evitar divergência entre proprietário e superficiário. Assim procedeu o legislador português, no Código de 1966 (art. 1.525. 2)". Também nós tínhamos sugerido dita proibição em termos semelhantes, assim como consignado artigo a seu respeito no anteprojeto que elaboramos, no início do ano de 1991, e que adiante reproduziremos, visando a instituir o direito real de superfície entre nós, pela via de lei ordinária extravagante, tudo o que enviamos ao ilustre Senador referido e que dele mereceu citação no seu "Parecer" que reenviou o Projeto à Câmara, publicado no Diário do Senado Federal do dia 15 de novembro de 1997, Suplemento "A", pp. 89 (citação que muito nos honrou e agradecemos). (13) Basta-nos referir que não temos conhecimento de nenhuma legislação, exceto o Código Civil brasileiro vigente, que admitisse, já no século XX, os "laudêmios", "lutuosas" e outras prestações análogas pela transferência da enfiteuse ou de outro qualquer direito de uso e gozo de bem imóvel. Esses resquícios indesejados do feudalismo já não constaram, por exemplo, dos Códigos civis da Itália e de Portugal, de 1965 e 1967, respectivamente. (...) Continua na próxima edição.
Direitos
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Article Number
3078
Idioma
pt_BR