Notícia n. 2858 - Boletim Eletrônico IRIB / Agosto de 2001 / Nº 360 - 23/08/2001
Tipo de publicação
Notícia
Coleções
Edição
360
Date
2001Período
Agosto
Description
Alienação fiduciária sobre bem imóvel José de Mello Junqueira - 1. Alcance do Instituto A Lei n° 9.514, de 1.997, que criou o S.F.I., acrescentou às garantias reais incidentes sobre imóveis, a alienação fiduciária antes prevista, apenas, para os bens imóveis. Com efeito, até então as garantias existentes, precipuamente a hipoteca, não mais atendiam as necessidades dos negócios imobiliários, que exigem segurança e agilidade. Como expuseram os Ministros do Planejamento e da Fazenda, nos motivos do projeto, "essa modalidade de contrato concilia a segurança e celeridade necessárias, superando as formas obsoletas de garantia, que tornam os negócios imobiliários demasiadamente lentos e onerosos, tolhendo o potencial de expansão do setor" A Lei, ao criar e instituir essa nova modalidade de garantia real, permitiu a sua contratação para assegurar qualquer operação de crédito, de forma abrangente, podendo envolver pessoas físicas ou jurídicas, não a reservando, apenas, às operações dentro do Sistema Financeiro Imobiliário. Essa nova garantia real tem vida própria e independente, não estando atrelada unicamente à Lei que a criou. Assim dispõe o parágrafo único do seu artigo 22, ao afirmar que "a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no S.F.I. Como bem acentuou Frederico Henrique Viegas de Lima, " com a inserção da nova garantia real na legislação de financiamento imobiliário, o legislador teve o cuidado de delinear todas as características deste novo direito, inserindo-o, desde logo, no rol dos até então existentes em nosso ordenamento jurídico, vindo a colocar-se ao lado da alienação fiduciária imobiliária, integrante da relação fechada - numerus clausus - de direitos reais típicos. Tem-se, assim, um direito real comum e não especial, hipótese em que restringiria sua aplicação e, por conseqüência, retiraria a legitimidade dos particulares de lançarem mão do mesmo para contratar (Da Alienação Fiduciária, Pg. 88, Juruá Editora). A garantia da alienação fiduciária integrou o sistema de garantias reais do direito brasileiro, podendo ser utilizada para garantir qualquer negócio, inclusive, aqueles de mútuo, sem que se objetive aquisição de imóvel, tendo por objeto, apenas, obrigações pecuniárias. A alienação fiduciária de bem imóvel pode ser contratada em quaisquer negócios onde se exija uma garantia. Não está restrita ao Sistema Financeiro Imobiliário. Pode ser aplicada pelo Sistema Financeiro da Habitação, tanto assim que o Conselho Monetário Nacional, pela Resolução n° 2.519, de 1.998, autorizou sua aplicação nas operações dentro do Sistema Financeiro da Habitação. A autorização do Conselho Monetário Nacional fundamentou-se, justamente, na Lei n° 9.514, porque nela não encontrou óbice para sua aplicação, ao contrário, dela inferiu a existência de uma nova garantia real, comum e não especial. O capítulo II, da Lei n° 9.514, reservou todos seus artigos para a instituição dessa nova garantia. Em todos esses dispositivos não se lobriga qualquer vínculo restritivo dessa modalidade de caução apenas com o sistema imobiliário. O legislador, nesse passo, foi cuidadoso, referindo-se, sempre , a uma divida, sem conotá-la a uma causa negocial imobiliária. 2. Garantia que pode ser utilizada no SFH Dúvidas têm surgido quanto ao entendimento do disposto no artigo 39, item I da Lei n° 9.514, quando afasta das operações de financiamento imobiliário as disposições da Lei n° 4.380, de 1.964, referentes ao Sistema Financeiro da Habitação. Esse dispositivo não impede seja a alienação fiduciária dada em garantia nas operações de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação. O objetivo desta norma foi único: impedir que se aplicassem às operações do Sistema Financeiro Imobiliário as regras de exceção e protetivas, impostas pelo Governo, quando da aquisição financiada da casa própria. Isto porque as operações do SFI devem estar sujeitas às condições do mercado, livremente praticadas entre as partes, sem qualquer subsídio, incentivo ou interferência governamental. E, portanto, a ela não se poderá aplicar as regras, todas de proteção, da Lei de regência do Sistema Financeiro da Habitação. Este é o sentido exato do texto legal. 3. Cobrança de Custas e Emolumentos Questão polêmica, ainda, entre os registradores é aquela que diz respeito à cobrança das custas e emolumentos devidos pelos atos de registro, quando a garantia, no contrato, é a alienação fiduciária. A dúvida é pertinente, porquanto os bancos e financeiras não tem sido claros, nos contratos, ao caracterizarem a operação do mútuo, se integrante ou não do Sistema Financeiro da Habitação. Disposto que a Alienação Fiduciária sobre imóvel pode ser estabelecida como garantia nos contratos de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação e, ainda, constituídos para garantia das obrigações em geral, podendo, até, ser prestados por terceiro, o critério para cobrança de emolumentos deverá ser aferido caso a caso, contrato a contrato. Os descontos previstos no artigo 290, da Lei n° 6.015/73, devem, ainda ser concedidos, ocorrida a hipótese de sua incidência e calculados os valores-teto impostos pela Lei. Tais descontos continuam aplicáveis quando o financiamento for concedido e pactuados no âmbito do SFH e de programas custeados com recursos do F.G.T.S, seja a garantia dada a hipoteca ou a alienação fiduciária. O Registro de Imóveis deverá, pois, analisar o contrato e caracterizá-lo se pactuado ou não dentro do Sistema Financeiro da Habitação, quando tais descontos são devidos. 4. Reconhecimento de firma. Dispondo o artigo 39 da Lei n° 9.514, de 1.997, que não se aplicam as disposições da Lei n° 4.380, de 1.964, às operações de financiamento imobiliário em geral, entendem alguns que os contratos formalizados por instrumento particular, assim permitidos pelo artigo 38, devem ser assinados pelas partes e testemunhas com as firmas reconhecidas. O principal contrato resultante da Lei n° 9.514, de 1.997, é, sem dúvida, o de alienação fiduciária e aquele que, de perto, interessa aos Registros de Imóveis. Resta saber se os contratos que não se inserem no âmbito do SFH (para estes a inexigibilidade do reconhecimento de firma está definida no art. 221 da Lei n° 6.015/73) podem ser instrumentalizados sem o reconhecimento de firma das partes e testemunhas. O legislador toda vez que pretendeu dispensar o reconhecimento das firmas apostas nos contratos por instrumento particular, o fez expressamente ou impôs-lhe caráter de escritura pública. O artigo 38 da Lei n° 9.514 não deu a esses instrumentos tal força, ao sequer dispensou expressamente o reconhecimento de firma. Concluiu-se que, tratando-se de instrumento particular e não tendo sido o contrato pactuado dentro do âmbito do SFH, deve-se exigir o reconhecimento das firmas das partes e testemunhas, até que outra norma legislativa insira no artigo 38 as expressões "com força de escritura pública" ou, expressamente, dispense o reconhecimento das firmas. 5. Concluindo: 1. A alienação fiduciária de coisa imóvel é uma garantia real instituída pela Lei 9.514, de 1.997, de caráter comum, e poderá ser constituída para a garantia das obrigações em geral, não se restringindo ao S.F.I. 2. O artigo 39 da Lei 9.514, de 1.997, em seu inciso I, não impede seja a garantia da alienação fiduciária constituída nos contratos do âmbito do SFH Ao contrário, apenas veda que as regras exceptivas concedidas neste sistema sejam aplicadas ao novo S.F.I. 3. Sendo o financiamento contratado no âmbito do S.F.H, não importa a garantia, se hipotecária ou de alienação fiduciária, sempre caberão os descontos do artigo 290 da Lei n° 6.015/73, com aplicação dos valores-teto. 4. Se o contrato de financiamento for pactuado no âmbito do S.F.H., por instrumento particular, ainda que a garantia dada seja a alienação fiduciária, esta dispensado o reconhecimento de firma das partes e testemunhas, por força do artigo 221, II da Lei n° 6.015/73 e artigo 61, § 5°, da Lei n° 4.380, de 1.964. 5. Se o contrato de financiamento não tiver sido pactuado no âmbito do S.F.H., do instrumento particular, possibilitado pelo art. 38 da Lei n° 4.514, de 1.997, deverá constar o reconhecimento das firmas nele apostas, ainda que a garantia seja a alienação fiduciária e o negócio resultar do S.F.I. *José de Mello Junqueira é Assessor Jurídico - ARISP. Artigo publicado a pedido da AnoregSP.
Direitos
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