Notícia n. 9373 - Boletim Eletrônico IRIB / Setembro de 2006 / Nº 2660 - 21/09/2006
Tipo de publicação
Notícia
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Edição
2660
Date
2006Período
Setembro
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XXXIII ENCONTRO DOS OFICIAIS DE REGISTRO DE IMÓVEIS DO BRASIL Penhora: aspectos substantivos, processuais e registrais Mónica Jardim * - Conceito de penhora: em sentido amplo e em sentido estrito A penhora, em sentido amplo, pode ser definida como um conjunto de atos ordenados, complementares e funcionalmente ligados, com vista a produzir um efeito único: a vinculação dos bens à satisfação do direito creditício do exeqüente ou, mais rigorosamente, a vinculação dos bens ao processo, assegurando a viabilidade dos futuros atos executivos. Em sentido estrito, por seu turno, a penhora traduz-se num ato de apreensão judicial de bens, que supõe a prévia identificação e individualização dos bens que hão de ser vendidos ou adjudicados para satisfação do direito de crédito do exeqüente, e dela decorrem efeitos jurídicos. Âmbito subjetivo da penhora (art. 821.º do C.P.C.) De acordo com os arts. 601.º, 817.º e 818.º do C.C. e com o art. 821.º do C.P.C., os credores têm o poder de agredir ou fazer executar o patrimônio debitório, respondendo pelas dívidas todos os bens e apenas os bens (penhoráveis) que façam parte desse patrimônio no momento da execução, ficando libertos da garantia os bens entretanto saídos do patrimônio e ficando a ela sujeitos os bens entretanto nele ingressados. Podem, portanto, ser agredidos os bens que façam parte do patrimônio do devedor, já não os que façam parte do patrimônio de um terceiro, salvo nos casos especialmente previstos na lei substantiva, em que respondem bens de um terceiro se a execução tiver sido movida contra ele. Segundo o art. 818.º do C.C., o direito de execução só pode incidir sobre bens de terceiro quando tais bens estejam vinculados à garantia do crédito (por exemplo, no caso de ter sido prestada uma fiança[1] ou de ter sido constituída uma garantia real[2] – cfr. arts. 658.º, n.º 2, 667.º, n.º 2, e 686.º do C.C.), ou quando sejam objeto de ato praticado em prejuízo do credor que tenha sido procedentemente impugnado (cfr. art. 616.º, n.º 1, do C. C.). Salvaguardadas as hipóteses referidas, repetimos, o legislador apenas atribui ao credor o poder de agredir bens existentes no patrimônio do devedor. Bens susceptíveis de serem penhorados No ordenamento jurídico português, tal como no brasileiro, nem todos os bens existentes no patrimônio do devedor são susceptíveis de serem penhorados. De fato, a lei portuguesa considera certos bens absolutamente impenhoráveis (p. ex.: os bens do domínio público; os túmulos, etc.) e outros são considerados como relativamente impenhoráveis (p. ex., segundo o n.º 1 do art. 823.º do C.P.C.: “Estão isentos de penhora, salvo tratando-se de execução para pagamento de dívida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas coletivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas coletivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afetados à realização de fins de utilidade pública.” Acresce que existem, também, bens que são apenas parcialmente penhoráveis (por ex. apenas podem ser penhorados dois terços dos vencimentos, salários ou prestações de natureza semelhante, auferidos pelo executado. (Mas, segundo o n.º 2 do art. 824.º: A referida impenhorabilidade tem como limite máximo o montante equivalente a três salários mínimos nacionais à data de cada apreensão e como limite mínimo, quando o executado não tenha outro rendimento e o crédito exeqüendo não seja de alimentos, o montante equivalente a um salário mínimo nacional). Entre os bens susceptíveis de serem penhorados, total ou parcialmente, em Portugal, rege apenas a regra segundo a qual: a penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostre adequado ao montante do crédito do exeqüente (n.º 1 do art. 834.º). E, segundo o n.º 2 do art. 834.º do C.P.C. português, é admissível a penhora de bens imóveis ou do estabelecimento comercial, ainda que não se adeque, por excesso, ao montante do crédito exeqüendo, quando a penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 6 meses. Assim, como decorre do exposto, em Portugal não existe uma norma idêntica ao art. 655.º do C.P.C. brasileiro[3], que subordina a nomeação dos bens a certa e determinada ordem, dentro da qual os imóveis aparecem em oitavo lugar. A regra da adequação (art. 821.º e 834.º do C.P.C.) Segundo o n.º 3 do art. 821.º, a penhora limita-se aos bens necessários ao pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação, no valor de vinte, dez e cinco por cento do valor da execução, consoante, respectivamente, este caiba na alçada do tribunal de comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da relação, ou seja superior a este último valor. E de acordo com o artigo 834.º, que prescreve a ordem de realização da penhora, e ao qual já nos referimos: 1 – A penhora começa pelos bens cujo valor pecuniário seja de mais fácil realização e se mostre adequado ao montante do crédito do exeqüente. Mas, como já o dissemos, de acordo com o n.º 2 do art. 834.º: Ainda que não se adeque, por excesso, ao montante do crédito exeqüendo, é admissível a penhora de bens imóveis ou do estabelecimento comercial, quando a penhora de outros bens presumivelmente não permita a satisfação integral do credor no prazo de 6 meses. Limitando-se a penhora aos bens necessários ao pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis da execução, quando hajam sido penhorados mais bens do que os necessários para o pagamento da dívida exeqüenda e das despesas previsíveis, parece que cabe, em primeira linha, ao agente de execução, o levantamento da penhora na exata medida em que a mesma se revele desnecessária[4]. Mas, caso o agente de execução não actue, a questão pode ser suscitada pelo executado, em sede de incidente de oposição à penhora (artigo 863.º-A, n.º 1, alínea a), também do CPC) e, nesse caso compete ao juiz de execução julgar a procedência da mesma (artigo 809.º, n.º 1, aliena b)). A procedência da oposição à penhora determina o levantamento desta (artigo 863.º-B, n.º 4). Em Portugal, em virtude do DL 38/2003, de 8 de Março ocorreu a reforma da ação executiva. Antes de vermos as novidades introduzidas por esta reforma, e para evitar qualquer equívoco, cumpre antes de mais referir que a reforma não eliminou a duplicidade do processo de conhecimento e de execução, ao contrário do que ocorreu com a reforma introduzida no Brasil. Fechado este parêntesis, vejamos as novidades introduzidas pela reforma da ação executiva em Portugal. No Código de Processo Civil anterior, a penhora de imóveis, em sentido estrito, ou seja, enquanto ato de apreensão judicial dos bens, fazia-se por termo no processo pelo qual os referidos bens se consideravam entregues ao depositário (por tradição formal). Termo este que tinha de ser assinado pelo depositário, ou por duas testemunhas quando aquele não pudesse assinar, e no qual se identificava o exeqüente e o executado, se indicava a quantia pela qual era movida a execução, bem como os números da descrição que os bens tivessem no registro predial ou, quando omissos, os elementos necessários para a sua identificação. O termo no processo, a que nos acabamos de referir, era antecedido pela nomeação, determinação ou individuação dos bens em que a execução ia recair. E, ainda, pelo despacho judicial ordenatório da penhora – no qual era nomeado o depositário –, bem como, pela notificação do despacho judicial ao executado. E era seguido pelo registro da penhora, que era solicitado pelo exeqüente e lavrado com base em certidão do respectivo termo[5], assegurando-se assim a eficácia da apreensão judicial em relação a terceiros, uma vez que só a partir da data do registro se tornavam (e tornam) inoponíveis à execução os atos de disposição ou oneração dos bens apreendidos. Também só a partir do registro, era (e é) concedida a preferência ao exeqüente, para satisfação do seu crédito através do valor dos bens penhorados. E da realização do registro dependia o prosseguimento da execução, segundo o art. 838.º n.º 6: Atualmente, a penhora de imóveis, no sentido estrito a que nos estamos a referir – enquanto ato de apreensão judicial dos bens imóveis – realiza-se, nos termos do art. 838.º do Código de Processo Civil, após todas as diligências úteis à identificação ou localização de bens penhoráveis, através de uma declaração receptícia (comunicação) do agente de execução dirigida à Conservatória do registro. Declaração esta cujo conteúdo se traduz na requisição de registro da penhora e que, segundo a lei, pode ser feita pela forma tradicional – o mesmo é dizer, através do preenchimento do modelo aprovado e sua entrega, pessoalmente ou pelo correio – ou por uma nova forma: a via eletrônica. A este propósito não podemos deixar de fazer um novo parêntesis, para referir que apesar da lei prever a possibilidade da requisição ser feita por este meio adicional – a via eletrônica –, a verdade é que esta requisição só se tornará possível quando o agente da execução tiver a assinatura ou a firma eletrônica certificada, quando o documento requisição enviado à conservatória for encriptado e só poder ser aberto através de chave incorruptível e, ainda, quando for criado um interface que introduza imediatamente o pedido de registro da penhora no livro diário do registro, o que supõe, obviamente, que este passe a ser eletrônico. Fechado este parêntesis, voltemos à comunicação emitida pelo agente de execução. Emitida, transmitida e recepcionada a comunicação à conservatória do registro, a mesma valerá como apresentação para o efeito da inscrição no registro. O mesmo é dizer, na nossa perspectiva, que a referida comunicação tem um duplo valor: vale como ato de apreensão e, conseqüentemente, como título com base no qual pode ser lavrado o registro, e vale como pedido do registro da penhora. E, como tal, deve ser objecto de apresentação no Livro Diário, o correspondente ao Livro de Protocolo Brasileiro. Portanto, o atual Código de Processo Civil, por um lado, prescindiu de um prévio despacho judicial ordenatório da penhora e respectiva notificação ao executado. E, por outro, substituiu o ato através do qual, tradicionalmente, se fazia a apreensão judicial dos bens – o termo no processo–, bem como, o pedido de registro formulado pelo exeqüente, e, ainda, o título com base no qual se solicitava tal registro – a certidão do respectivo termo – por um único ato: a declaração do agente de execução dirigida à conservatória do registro predial competente. Como é óbvio, este preceito, ao eliminar qualquer lapso de tempo entre a data em que ocorre a apreensão judicial do imóvel e a data em que é solicitado o registro da mesma, manifesta o propósito do legislador em impedir que o executado, após a apreensão judicial dos bens, ainda os aliene ou onere em prejuízo da execução, uma vez que sendo lavrado o registro a sua data coincide com a da apresentação (cfr. art. 77.º do C.R.Pred.). Por fim, refira-se que depois de inscrita a penhora, o agente de execução “lavra o auto de penhora e procede à afixação, na porta ou noutro local visível do imóvel penhorado, de um edital, constante de modelo aprovado por portaria do Ministério da Justiça” (cfr. o n.º 3 do art. 838.º do C.P.C.). Efeitos substantivos decorrentes da penhora e da subseqüente venda em execução (arts. 819.º, 822.º e 824.º do C.C). Do ponto de vista processual, como já referimos, pela penhora são identificados e individualizados os bens que hão de ser vendidos ou adjudicados para pagamento ao exeqüente e/ou aos credores reclamantes. Esses bens ficam, por isso, adstritos aos fins da execução, devendo conservar-se e não podendo ser distraídos desse fim. Mas esta função instrumental, meramente processual, não poderia ser cumprida se a lei não reconhecesse à penhora efeitos substantivos. Ou seja: a praticabilidade dos atos ulteriores de adjudicação, venda e pagamento ao exeqüente dificilmente seria conseguida se não houvesse a certeza de que este ato processual originaria efeitos materiais. Vejamos, então, quais são os efeitos materiais decorrentes da penhora. 1 - a transferência para o tribunal dos poderes de gozo que o executado ou terceiros exerçam sobre os bens; De fato, apesar do executado continuar a ser o proprietário do bem (ou o titular do direito real de gozo), até à venda ou adjudicação, com a penhora ele perde os poderes de fato que exercia sobre a coisa, os quais se transferem para o tribunal, sendo constituído depositário o agente de execução (cfr. art.839.º do C.P.C)[6]. 2 - Perda do direito aos frutos da coisa penhorada: Efetivamente, segundo o art. 842.º, n.º 1: a penhora abrange o prédio com todas as suas partes integrantes e os seus frutos, naturais ou civis, desde que não sejam expressamente excluídos e nenhum privilégio exista sobre eles[7]. 3 - A ineficácia relativa dos atos subseqüentes de alienação, oneração ou de arrendamento. Os bens, uma vez aprendidos, deixam, juridicamente, de poder ser alienados ou onerados em detrimento da execução. Dito de outra forma: os atos de alienação, oneração ou o arrendamento dos bens penhorados, realizados após a data da efetivação da diligência, não produzem efeitos em relação ao exeqüente, aos credores reclamantes e ao tribunal. A redação do art. 819.º do Código Civil nunca deixou dúvidas sobre a questão de saber se um bem penhorado podia ou não ser alienado ou onerado voluntariamente. Pode! Os atos de alienação ou oneração podem ser praticados e são válidos, só não afetando os fins da execução, em face desta, são ineficazes ou inoponíveis, prosseguindo a execução como se os bens continuassem a pertencer ao executado, a não ser que o registro da penhora seja posterior ao desses atos. Como os atos de alienação, oneração e o arrendamento, por força da lei, são ineficazes em face da execução desde que praticados ou registrados após o registro da penhora, podem ser registrados definitivamente, uma vez que o registro da penhora é anterior e prevalece, de acordo com o princípio da prioridade. Por outro lado, o registro de tais fatos aquisitivos não obsta ao registro definitivo da aquisição no processo executivo, não obstante a regra do trato sucessivo ou da continuidade, uma vez que o registro da aquisição no processo executivo é conseqüência da penhora anteriormente registrada e segundo o art. 34.º, n.º 2 do C.Reg.Pred.: “No caso de existir sobre os bens registro de aquisição ou reconhecimento de direito susceptível de ser transmitido ou de mera posse, é necessária a intervenção do respectivo titular para poder ser lavrada nova inscrição definitiva, salvo se o fato for conseqüência de outro anteriormente inscrito. E, repetimos, como é evidente, o registro de aquisição, no processo executivo, é conseqüência do registro da penhora, anteriormente lavrado. Depois da aquisição ocorrida no processo executivo, tais fatos (de alienação, oneração ou arrendamento) caducam automaticamente. Posteriormente, veremos o que ocorre com os respectivos registros. 4 – O credor exeqüente adquire “o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior”, à custa do valor dos bens previamente determinados ou individualizados (cfr. art. 822.º, n.º 1, do Código Civil)[8]. E dizer que o credor exeqüente adquire o poder de satisfazer o seu crédito à custa do valor de um bem certo e determinado, com preferência em face dos demais credores, que não beneficiem de garantia real anterior, é, na nossa perspectiva, o mesmo que dizer que o credor exeqüente adquire um direito real de garantia[9]. Com a penhora, o credor exeqüente deixa de ser apenas titular de um direito de crédito, torna-se titular de um direito real que visa assegurar a satisfação privilegiada do direito de crédito com base no qual intentou a ação executiva. Direito este que pode ser equiparado, quanto aos seus efeitos, a uma hipoteca. HARMONIZAÇÃO ENTRE OS INTERESSES DO EXEQUENTE E DOS DEMAIS CREDORES DO EXECUTADO QUE BENEFICIEM DE UM DIREITO REAL DE GARANTIA. Quanto à harmonização entre os interesses do exeqüente e dos demais credores do executado que beneficiem de direitos reais de garantia sobre os bens penhorados, registrados em data anterior à do registro da penhora, o direito português, ao contrário do que ocorre no direito brasileiro, optou por um sistema de intervenção destes credores na execução pendente[10]. Caracteriza-se este sistema pela possibilidade de os credores com garantia real sobre os bens penhorados (e só eles) reclamarem os seus créditos, após serem convocados[11] (arts. 864.°, n.º 3, b), e 865.°, n.º 1, ambos, do Código de Processo Civil[12] ) e de serem pagos, após a verificação e graduação dos créditos, com preferência ao exeqüente (art. 822.° do Código Civil e 873.°, n.º 2, do Código de Processo Civil), que só tenha a seu favor a preferência resultante da penhora. Esta intervenção destina-se a permitir que esses credores oponham ao exeqüente, na própria execução instaurada por este, as preferências ligadas às garantias reais que possuem sobre os bens penhorados (art. 604.º, n.º 2, do Código Civil) e que lhes permitem ser pagos, com preferência a qualquer outro credor, através do produto da venda desses bens (arts. 865.°, n.º 1 e 873.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) ou da adjudicação destes (art. 875.°, n°2, do Código de Processo Civil). Porque, assim é, os credores dotados de garantias reais sobre os bens penhorados não podem deduzir embargos de terceiro à execução, ao contrário do que ocorre no direito brasileiro[13]. E os referidos credores devem reclamar o seu crédito pois, de acordo com o n.º 2 do art. 824.º do C.C., se não o fizerem verão caducar os seus direitos com a venda judicial[14]. Através deste n.º 2 do art. 824.º do C.C., o legislador português, visou restringir o âmbito do concurso de direitos reais existente sobre os bens alienados para, assim, evitar a depreciação do valor desses bens. Refira-se, ainda, que com a reforma da ação executiva o cancelamento dos registros dos direitos reais que caducam com a venda executiva já não depende de despacho judicial. A caducidade dos direitos reais é um efeito automático da venda executiva e, como tal, está documentada no título de transmissão ou no instrumento de venda. E, assim sendo, nada mais necessitará o conservador para efetuar o cancelamento. Mas cumpre fazer uma distinção, imposta pelo legislador, sem razão aparente ou de fundo, ocancelamento dos registros dos direitos reais que caducam com a adjudicação dos bens penhorados ou com a venda mediante propostas em carta fechada é efetuado oficiosamente, na seqüência da realização do registro de aquisição promovido pelo agente de execução. Já o cancelamento dos registros dos direitos reais que caducam em virtude da realização das restantes modalidades de venda (venda por negociação particular, venda direta e venda em estabelecimento de leilão) é efetuado a pedido do agente de execução, perante o título da transmissão dos bens. Mas o registro de aquisição é efetuado nestes casos, nos termos gerais, pelo adquirente. EXTINÇÃO DA PENHORA Efetuada a penhora, ela irá, em princípio, subsistir até à venda ou adjudicação do bem penhorado. Extinta a execução deixa de subsistir a penhora. Mas a penhora pode extinguir-se por causa diferente da venda executiva ou da adjudicação de bens, quer essa causa implique a realização do fim da execução, quer não. Por exemplo, nas seguintes hipóteses: - substituição da penhora por caução idônea em caso de oposição à execução (art. 834º, nº 5); - paragem da execução durante seis meses por negligência do exeqüente (cfr. arts. 847º, 855º e 863º do C.P.C.); - procedência da oposição à penhora (cfr. art. 863º-B, nº 4, do C.P.C.); - procedência dos embargos de terceiro (cfr. art. 351º, C.P.C.); - etc. Assim, cumpre fazer uma distinção consoante a extinção da penhora decorra da venda executiva (na qual incluímos a adjudicação de bens) ou por causa diferente da venda executiva (quer essa causa implique a realização do fim da execução, quer não). No primeiro caso – extinção da penhora decorrente da venda executiva (ou adjudicação dos bens) – O cancelamento do registro da penhora faz-se com base em certidão passada pelo tribunal competente que comprove a extinção da execução e a respectiva causa. Extinta a execução deixa de subsistir a penhora. Assim, comprovada a extinção da execução nada obsta, em princípio, ao cancelamento do registro da penhora[15]. Da certidão emitida pelo tribunal deve constar se ocorreu ou não no processo executivo venda ou adjudicação de bens penhorados. Porque para que o registro da penhora seja cancelado o conservador tem de estar seguro de que tendo ocorrido venda executiva (ou adjudicação) do bem a aquisição foi previamente registrada ou, então, de que tal venda (ou adjudicação) não ocorreu. Dado que, de acordo com o n.º 2 do art. 58.º do C. Reg. Pred., o conservador não pode proceder ao cancelamento do registro da penhora sem estar previamente registrada a aquisição na execução. O que se justifica completamente, uma vez que o cancelamento prematuro do registro da penhora pode inviabilizar o futuro registro de aquisição a favor do adquirente na execução. Por exemplo, se o executado alienou o bem penhorado após o registro da penhora e o adquirente solicitou e obteve o registro da aquisição na pendência do registro da penhora, o cancelamento prematuro da penhora inviabilizará, em virtude do princípio do trato sucessivo ou da continuidade das inscrições, o registro da aquisição a favor do adquirente na execução, uma vez que tornará inaplicável a parte final do n.º 2 do art. 34.º do C.Reg.Pred. No segundo caso – extinção da penhora por causa diversa da venda executiva – cumpre fazer uma distinção consoante a ação ainda se encontre pendente ou não. A) Caso a execução já não se encontra pendente, o registro de penhora pode ser cancelado com base em certidão emitida pelo tribunal competente que comprove que a ação já não está pendente e da qual conste a causa da extinção da execução, nos mesmos termos que descrevemos para o caso de extinção da penhora decorrente da venda executiva (ou adjudicação dos bens). B) Caso a ação ainda se encontre pendente, o cancelamento do registro é fundamentado pelo levantamento da penhora. Assim, e neste âmbito, o cancelamento é efetuado com base em comunicação de quem tem competência para o levantamento da penhora. E há, aqui, que distinguir consoante a penhora tenha sido levantada pelo agente de execução, no exercício dos seus poderes discricionários, ou conforme o levantamento tenha sido decretado por despacho do juiz. Na primeira situação, o cancelamento do registro dar-se-á por comunicação do agente de execução à conservatória de registro competente, que efetuará o cancelamento do registro respectivo. Nas situações em que o levantamento da penhora é efetuado por despacho judicial, a reforma da ação executiva nada alterou: tem o executado o ônus de se dirigir à conservatória competente, requerendo o cancelamento do registo com base no despacho judicial transitado em julgado [cfr. art. 101º, nº 2, f), do C. Reg. Pred.]. A hipótese de nomeação à penhora de bem registado a favor do executado mas já alienado a terceiro. Antes de analisarmos a hipótese em apreço cumpre fazer uma introdução breve, uma vez que só assim se pode compreender o seu caráter polêmico. Em Portugal, tal como na França, na Bélgica, em Itália, no Luxemburgo, etc., em matéria de constituição e transmissão dos direitos reais, vigora um sistema de título. Ou seja, para que o direito real se transmita ou constitua sobre a coisa, em regra, é apenas necessário e suficiente um título de aquisição, sendo, portanto, desnecessário um modo. Título de aquisição tem aqui o sentido de fundamento jurídico ou de causa que justifica a aquisição, podendo abranger, em princípio, todas as razões em que se funda a aquisição de um ius in re, quer se trate de lei, quer de sentença, quer de ato jurídico, unilateral ou contratual[16]. E o modo, que entre nós é, em regra[17], desnecessário, traduz-se no ato pelo qual se realiza efetivamente essa aquisição (v.g. a entrega da coisa, o registro). Considerando o sistema jurídico-português, o efeito real como causado exclusivamente pelo título, é óbvio que o registro não é, em regra, condição necessária nem suficiente para a aquisição. Em Portugal, o registro não é condição de existência ou de validade do ato; ele não é pressuposto para que ocorra a constituição ou transmissão do direito cujo fato aquisitivo é publicado. Em resumo: o registro em Portugal não é, em regra, constitutivo ou criador de direitos[18]. Ao contrário do que ocorre no Brasil, onde vigora um sistema de título e modo, sendo o modo o registro, quando em causa estejam bens imóveis. Mas, o registro, em Portugal, assegura ao potencial adquirente que o titular registral ainda não alienou ou onerou o seu direito anteriormente a outrem, ou mais rigorosamente, o registro assegura, ao potencial adquirente, que qualquer transmissão ou oneração que o titular registral haja anteriormente feito não lhe será oponível, desde que ele venha a solicitar primeiro o registro da sua aquisição. A publicidade registral protege o titular inscrito perante atos (mesmo que anteriormente) não inscritos. De fato, segundo o n.º 1 do art. 5.º do Código de Registro Predial: “Os fatos sujeitos a registro só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registro.” Tentando conciliar esta regra com o princípio da consensualidade consagrado no art. 408.º, n.º 1, do Código Civil, por força do qual a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada se dá por mero efeito do contrato, a melhor doutrina afirma que o registro consolida as situações jurídicas emergentes dos atos sujeitos a registro, ao assegurar-lhes a manutenção da sua plena eficácia – interna e externa. E que, conseqüentemente, na falta de registro, quem seja parte no negócio corre o risco de, com base na situação registral anterior – em relação à qual funciona a presunção de titularidade de direito –, ver constituída e registrada a favor de outrem uma situação jurídica incompatível com a emergente do seu negócio e sobre ela prevalecente, na medida em que beneficia de registro prioritário (cfr. art. 6.º do C.Reg.Pred.). O registro português produz este efeito no caso típico de dupla alienação sucessiva da mesma coisa por parte de quem é titular inscrito do direito alienado, quando o segundo adquirente inscreva o negócio aquisitivo antes do primeiro. Mas, também o produz, sempre que certo ato de aquisição não seja inscrito e um terceiro adquira e registre um direito de outra natureza, incompatível com o emergente daquele negócio não inscrito. Exemplificando: o efeito substantivo do registro tanto se verifica quando A aliena a B o direito de propriedade sobre o prédio X e, de seguida, não tendo B registrado a aquisição, A aliena o mesmo direito a C, que registra, como quando A aliena a B o direito de propriedade sobre o prédio X e, de seguida, não tendo B registrado a aquisição, A constitui um usufruto ou uma hipoteca sobre o mesmo prédio a favor de C, que registra. Não obstante, como é evidente, a tutela do terceiro não assume em todos os casos a mesma configuração, pois é determinada pela diferente natureza dos direitos incompatíveis em presença. Assim, no primeiro exemplo, sendo os direitos da mesma natureza, a incompatibilidade é total ou absoluta e, por isso, implica a perda do direito cujo fato aquisitivo não foi registrado. Já no segundo, o de registro do fato aquisitivo de um direito de usufruto, é evidente que a incompatibilidade é apenas parcial, não implicando a perda do direito de propriedade não registrado, mas impondo ao proprietário não inscrito o peso do usufruto anteriormente registrado. O mesmo ocorre no exemplo da hipoteca. Também aqui, a incompatibilidade não é absoluta, porquanto a diversa natureza dos direitos em presença, tendo em conta a nota característica dos direitos reais de garantia, apenas exige que o credor hipotecário seja admitido a fazer valer a hipoteca sem que B lhe possa opor o seu direito de propriedade; contudo, uma vez satisfeito o credor hipotecário, o valor remanescente da coisa pertence a B, proprietário não inscrito, e não a A que onerou coisa que já não lhe pertencia. Em resumo: o direito cujo fato aquisitivo não é registrado atempadamente, não fica necessariamente prejudicado in toto, mas na medida em que é incompatível com o direito anteriormente registrado[19]. Pode dizer-se que o direito só fica prejudicado in toto quando é menos amplo do que o primeiramente registrado e não pode, por isso, ficar por ele onerado. Ou quando em causa estão direitos com o mesmo conteúdo (salvo quando o respectivo exercício não produz qualquer interferência no outro direito[20] ). Ao invés, sempre que o direito não registrado ou sucessivamente registrado tem um conteúdo mais amplo do que aquele primeiramente registrado, a conseqüência decorrente do registro é a de ficar aquele onerado com este. Salvaguardada esta diferença, nem por isso deixa de existir uma nota comum e essencial nos vários exemplos: a situação jurídica do primeiro adquirente não prevalece em relação à do segundo, e este adquire, conseqüentemente, um direito que, pelo menos no início, não tinha suporte substantivo, porque adquirido a non domino. A aplicação do art. 5.º do C.Reg.Pred. pressupõe um conflito entre pelo menos dois adquirentes, por aquisição derivada, de direitos sujeitos a registro sobre a mesma coisa imóvel, que têm um causante comum[21]. O registro do segundo adquirente, por força do art. 5.º, supre a ilegitimidade do transmitente derivada de uma anterior disposição válida. Posto isto, voltemos à hipótese de nomeação à penhora de bem registrado a favor do executado mas já alienado a outrem. Hipótese esta que suscita a seguinte questão: Terceiros, para efeitos do art. 5.º do C.Reg.Pred., são só aqueles que adquiram do mesmo causante e com base na sua vontade direitos incompatíveis, ou também são aqueles que adquirindo direitos ao abrigo da lei, tenham esse causante como sujeito passivo, ainda que ele não haja intervindo nos atos jurídicos de que tais direitos resultam? A questão colocada não tem recebido da doutrina e da jurisprudência portuguesa uma resposta unívoca. Analisemos uma hipótese concreta: O Banco X promoveu execução contra a sociedade de construções Y e nomeou à penhora determinada fração autônoma de um prédio urbano. A executada constava, no registro predial, como titular do direito de propriedade da fração. A penhora foi efetuada e inscrita definitivamente no registro predial em benefício do exeqüente. Contra tal penhora veio um terceiro opor-se, alegando que havia adquirido, através de escritura de compra e venda, à executada, a referida fração e que, embora tal aquisição não tenha sido por si registrada, tinha adquirido o direito de propriedade e passado a exercer a posse correspondente. A penhora definitivamente registrada prevalece, ou não, sobre o direito de propriedade que, embora não registrado, foi adquirido em data anterior? [22] Até 1997, um largo sector da jurisprudência portuguesa respondia negativamente à questão, afirmando que a transmissão do direito de propriedade sobre um imóvel, com data anterior ao registro da penhora de que o mesmo veio a ser objeto, prevalecia sobre esta ainda que tal transmissão não tivesse sido registrada, uma vez que o credor exeqüente e o titular do direito real não registrado não podiam ser considerados terceiros para efeitos do art. 5º do registro predial, ou seja, pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiriram direitos incompatíveis (total ou parcialmente) sobre o mesmo objeto. De fato, segundo a jurisprudência maioritária, os direitos incompatíveis em presença deviam ter por fonte atos jurídicos sucessivos que assentassem na vontade do mesmo transmitente ou, por outras palavras, atos negociais sucessivos em que interviesse o mesmo causante (concepção restrita de terceiros do art. 5.º do Código do Registro Predial). À posição jurisprudencial a que acabamos de fazer referência opôs-se um grande sector da doutrina e uma corrente minoritária da jurisprudência, negando relevância à referida vontade e afirmando que, embora a segunda aquisição não se possa fundar em um qualquer ato unilateral de um terceiro, basta que em causa esteja um ato jurídico unilateral que o referido terceiro, segundo o Direito, possa praticar, por si, ou através da atuação do poder público, e que seja oponível ao tit
Direitos
IRIB – Instituto de Registro Imobiliário do Brasil
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9373
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